原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。

第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤消具体行政行为会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。为什么是价值主义的？因为这里的各种造法性解释，并不仅仅是为了完善法律本身，也就是说并不仅仅是站在法的客观目的或立场，而是有明显的政治意图和政治价值倾向，法官已经有了通过法律解释提升行政的质量、促进良好的行政之生成的意图。

可见，在我们的实用主义看来，并不是基于一种理性的专业考虑与分权的制度谋略而对行政抱以尊重，更多是处于一种不自觉的行政角色而对既有的政策加以维护。而当他要卓尔不群、将法律正义思维发挥出来条分缕析的处理案件、解释法律的时候，则会遭遇到社会价值秩序的抵抗，也就是法治其实作为一种价值秩序，在中国的乐感文化和实用理性（李泽厚）的文化心理结构下必然要遇到反弹，受到伤害，我们的传统文化因子中根本就如昂格尔所言：缺乏超越的自然法观念，从而也就很难通过刚性的法来化性起伪、抑恶扬善。也就是说，我们阅读最高院的判决会发现，很多法律解释上的问题最后都是不同的部门、地区之间政策竞争的结果，法官要透过解释性活动表明自己的政策立场与政策态度，然后体现于裁判书之中。在文本定向的解释主要表现在，它在一定程度上融入了以问题之解决为核心的实用主义思考痕迹，或者是为了克服成文法过于机械、不方便操作的缺点。上诉人理应按山西省政府办公厅（95）27号文件的要求，为被上诉人办理住房改造建设的有关手续，但上诉人对被上诉人多次申请办理有关手续，无合法理由未予办理，已构成拒绝履行法定职责。

四川省司法厅对原四川省经济律师事务所人员的住房按当时的购买价出售给个人，符合国务院发布的房改政策。[37] [美] 罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第225页——第226页。现代社会是一个走向权利的时代，权利的觉醒和扩张已成为不争的事实，作为随时代变化而变迁的宪法，应当在权利保障功能的发挥上作出必要的调整，将非基本权利的保护逐步纳入宪法保护的视野，以实现权利保护的一体化目标，从而构筑一个完整的权利保护体系。

实然层面的研究可以让宪法袪魅，使宪法真正融入普通的为我们所感知的现实生活。不同保障创造了‘隐私区域'(Zone of Privacy)。{2} 王广辉．论宪法未列举权利[J]，法商研究，2007，(5)。国家能办得到的事宪法就写上，办不到的就暂时不写。

经过Griswold和Roe案的审理，美国最高法院正式确立了隐私权作为一项基本权利的宪法地位，开户了隐私权作为一项基本权利在概念和内涵上的全新领域。权利保护是权利存在的基础，缺乏保护的权利是一种不完整的权利。

从另一个方面看，当个人自由受到侵犯时，个人有权要求国家权力介入，而国家权力也有义务对个人自由提供保护。大多情况下，当我们说某人有权利做某件事的时候，我们的含义是，如果别人干预他做这件事，那么这种干预是错误的，或者至少表明，如果为了干涉的合理性，你必须提出一些特别的理由。自由主义的宪法观是一种公法视角的宪法观。在这些国家，环境权尚未上升到基本权利的高度，因此环境权的保护面临着诸多困难：有关环境保护的法律不完备，已有的法律规定不完善。

这种价值排序的理论基础在于：权利本身可以进行类型化的区分，不同类型的权利之间存在不可化约和不可置换的特性，价值排序是在每一种权利类型内部的排序。从各国宪法的文本来看，对基本权利进行具体的列举是各国宪法普遍采用的宪法权利的确认方法。在这之后，美国最高法院又审理了Roe V. Wade案，最高法院在这个案件中重申了隐私权，自此，隐私权作为一项宪法权利在美国得以确立。正是由于这个原因，宪法对非基本权利的保护更多的体现为权利保护而非权利保障。

（二）非基本权利宪法保护的途径1、宪法解释途径。从权利发展的历史来看，自由权是权利发展早期的一种形态，这种权利要求国家权力只提供消极保护，而无需对其进行积极保障。

而不同类型的权利相互之间也存在价值排序的问题，这种权利类型外部的排序须在内部排序之前完成。自由主义宪政观秉承以个人自由为中心的原则，认为自由主要是一种消极自由，这种消极自由要求个人的自由活动空间应当得到尊重，国家权力不能轻易进入私人领域，只有在个人自由对他人和社会产生损害的情况下，国家权力的进入才是必要的和正当的。

从宪法权利保护的角度来看，这种问题的产生正是由于宪法对非基本权利的保护不及时造成的，如果能够在这种权利提出保护要求的早期就将其纳入宪法保护的范围而使其得到切实有效的保护，环境权的问题就不会愈演愈烈乃至最终异化为非环境权性质的问题。原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。从权利保护的实践来看，相对于基本权利的宪法保护而言，非基本权利的保护呈现一种分散化、功利化的特征，这对非基本权利的保护和基本权利的生成都是不利的。持非原旨主义观点的法官则认为，制宪者的原意是无法确定的，通过制宪者留下的资料去揣摩制宪者的意图是一种主观推测的结果，这种结果只是推测者的本人的意图而并非是制宪者的原意。国家权力对于个人权利而言处于一种消极地位——只有在个人请求下才提供保护，而非在个人未提出保护请求的情况下采取积极保障措施，惟恐国家权力不当侵入个人空间。从宪法对权利的列举与基本权利的关系来看，不能简单地认为宪法列举的权利与基本权利是一一对应的，也不能简单地认为宪法未列举的权利都是非基本权利。

反映在司法理念上，原旨主义更多地主张司法保守，而非原旨主义则主张司法在特定情况下可以表现其能动的一面。{10}19从这个意义上看，宪法对权利的列举具有两个目的，一个目的是对已经成熟的权利通过在宪法文本中加以列举的方式予以固定，同时将宪法文本对权利的列举设计成一个开放的体系，以便更多的权利在成熟的情况进入宪法文本列举的范围。

其原因在于，当时的制宪者认为，制宪的最终目的当然是为了对权利提供保护，这个目的是不言而喻的，因此宪法条款主要应用来规定国家机构的组成和机构之间的权力配置，以为权利的保障提供一个良好的制度基础。根据这种价值排序，宪法未列举的权利具体指那些在权利类型外部排序中处于较后次序的权利，或者是那些在权利类型内部排序中处于较后次序的权利，这些权利由于在价值排序中处于较后位次而失去当选资格。

例如环境权作为一种新型的权利类型，它的发展和成熟有着一条清晰的轨迹：在人类社会进入工业文明时代以前，人类开发利用自然的能力处在较低的水平，人类对自然环境的影响和破坏微乎其微，即使产生某种程度的影响，此时环境的变化也尚未达到使人类自身的生存环境恶化的境地，这种变化并未使人类感到其生存受到影响和威胁。宪政实践的历史表明，对这两种权利的价值排序并不存在一个固定的结果，原因在于对排序标准理解的不一致，每一个国家都是从本国权利保障的历史来理解排序的标准的，因而在不同的国家会出现不同的结果。

{4}38这种相对性说明宪法未列举的权利其价值并不一定低于宪法已列举的权利，宪法已列举的权利只具有相对的价值优先性。对信息权的保护最早主要反映在民法和行政法的领域，民法领域主要解决信息侵权的问题，行政法领域主要解决行政相对人知情权的问题，这类部门法领域的保护手段用尽以后，信息权保护的问题就会自然而然地进入宪法层面。在1973年的Roe v. Wade[5]一案中，最高法院作出了具有历史性意义的判决：宪法中存在隐私权，因此堕胎是合法行为。而国家权力的行使方式也在随着社会发展而发生全方位的变化，面对个人权利提出的种种新的要求，国家权力也从消极被动的地位逐步转向积极主动的地位，开始为各种社会权利的实现提供切实有效的保障。

（二）非基本权利宪法保护之可能从实定法的角度来看，在特定的历史条件下，任何一个国家的实定宪法对权利的保护都是存在一定限度的，这种限度体现在权利保护范围的有限性和权利保护力度的差异性两个方面。例如对于言论自由权与名誉权的关系而言，由于这两种权利的义务主体存在相对性——言论自由权的行使要求对名誉权作出某种限制，而反过来名誉权的保护需要对言论自由权的行使作出某种限制，因此这两种权利在实现过程中极易发生冲突。

第二个问题是宪法权利列举的核心问题：制宪者在制宪时将面对众多的候选权利，如何在这些候选权利中挑选出即将由宪法正式列举的权利，这是制宪者要解决的一个关键问题。对非基本权利的宪法保护而言，宪法修改表明非基本权利的性质发生了变化——已经从非基本权利发展到基本权利的阶段，因此宪法修改实际意味着对该类权利的基本权利地位的确认，这种确认对于人类的权利的发展与进化具有重大意义。

因为宪法是要付诸实施的，不是摆样子的。（三）宪法权利保护与宪法权利保障权利保障与权利保护是两个经常混用的概念，但这两个概念的内涵是存在差别的，这种差别反映了自由主义与共和主义宪政观的不同，也反映了宪法在权利保障上重点和方式的差异。

进入工业文明时代以后，随着各种新技术的出现和大规模社会化生产的出现，人类改造和利用自然的能力大大提高，随之而来的是人类对环境的不断破坏，如空气、土壤和水污染、环境噪音污染、植被破坏、水土流失、酸雨、酸雾等等，各种各样的环境问题层出不穷，这些环境问题的出现使人类的生存环境面临着严重威胁。其次是基本权利与非基本权利之间并无一条确定的分界线，有些非基本权利其实已为基本权利所涵盖。{12} 张千帆．宪法学导论[M]，北京：法律出版社, 2004。司法层面的保护途径不畅，大量的环境权侵权案件被法院置之门外，受害人的诉权得不到保障。

从美国宪法文本来看，宪法中根本未提到过隐私权，因此隐私权属宪法未列举的权利，也是一项非基本权利。美国和德国的宪政实践表明，在权利保护的问题上，运用价值排序的方法来进行取舍或以此确定不同的保护方式并非是一种有效的权利保护方法。

而在伊朗王妃案[3]中，德国宪政法院则认为，根据德国宪法第一条人的尊严不可侵犯的原则，名誉权高于言论自由权，因此行使言论自由权不能对他人名誉造成损害，否则应当给予赔偿。{1}53宪法文本作为一种语言载体，它是对人的观念的一种反映，由于语言对观念的反映本身并非一一对应而存在某种不可克服的局限性（如词不达意、言不尽意情况的存在），因此宪法对权利的列举本身存在准确性和完整性不足的问题。

这些未被宪法列举的基本权利，既可能是制宪者的疏忽造成的遗漏，也可能是现有的社会物质生活条件还无法生成而导致的结果。{8} 万健琳．公民与制度：共和主义两条进路的分立与复合[J]，哲学动态，2010，(3)。

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